A resposta para determinada questão, primeiramente, deve-se realizar um estudo do caso. Assim o STJ tem entendido contra e a favor da obrigatoriedade do Bafômetro, mas devemos destacar que, conforme ao princípio constitucional de produção de provas contra si, ninguém estará obrigado a se sujeitar a teste de bafômetro ou exame de sangue.
Entretanto devemos ter cuidado, pois como já exposto o STJ já julgou que o indivíduo pode se recuar a realizar o exame e também que, não o fazendo ocorrerá a presunção, dependendo assim da turma que recebe o seu processo, se não vejamos:
- Julgamento quanto a não realização do bafômetro
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO.
1. Antes da edição da Lei nº 11.705/08 bastava, para a configuração do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.
2. Entretanto,com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas.
3.Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar
(etilômetro), este último também conhecido como bafômetro.
4. Cometeu-seum equívoco na edição da Lei. Isso não pode, por certo, ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade.
5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo
art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica
consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue.
6. Ordem concedida. HABEAS CORPUS Nº 166.377 - SP (2010/0050942-8)
Relembrando a Lei 11.705 de 2008, popularmente conhecida como "Lei Seca", modificou o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, estabelecendo o seguinte:
"Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor."
Em virtude disso, foi editado o Decreto nº 6.488, de 19/6/08, que previu o seguinte:
"Art. 2º Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Leinº 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os
distintos testes de alcoolemia é a seguinte:I - exame de sangue: concentração igual ou superior a
seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou II - teste em aparelho de ar
alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões. "No STF, o Ministro Joaquim Barbosa, em 27.8.09, apreciando pedido de liminar no Habeas Corpus nº 100.472/DF, assim se manifestou:
O tipo previsto no art. 306 do CTB requer, para sua realização, concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue. Parece-me evidente que a imputação delituosa há de ser feita somente quando comprovado teor alcoólico igual ou superior ao previsto em lei. Ora, não tendo sido realizado o teste do bafômetro’, falta, obviamente, a certeza da satisfação desse requisito, necessário, repita-se, à configuração típica.
Julgamento do STJ a favor da presunção de embriagues, quando existirem provas testemunhais e exame clinico:
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI 9.507/97. RECUSA AO EXAME DE ALCOOLEMIA. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE PREENCHIDO ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO - CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL DO SANGUE. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME ESPECÍFICO PARA AFERIÇÃO DO TEOR DE ÁLCOOL NO SANGUE SE DE OUTRA FORMA SE PUDER COMPROVAR A EMBRIAGUEZ. ESTADO ETÍLICO
EVIDENTE. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
RECURSO DESPROVIDO.
1. O trancamento de Ação Penal por meio de Habeas Corpus, conquanto possível, é medida de todo excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presença de alguma causa excludente de punibilidade.
2. A ausência de realização de exame de alcoolemia não induz à atipicidade do fato pelo não preenchimento de elemento objetivo do tipo (art. 306 da Lei 9.503/97), se de outra forma se puder comprovar a embriaguez do condutor de veículo automotor. Precedentes.
3. A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de
perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo
exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por
exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do
veículo demonstra o perigo potencial a incolumidade pública, como ocorreu no
caso concreto.
4. Recurso desprovido, em consonância com o parecer
ministerial.
RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 26.432 - MT
(2009/0131375-7)"
Isto exposto, a recusa da utilização do bafômetro, ainda é uma matéria não sumulada, podendo existir argumentos de defesa e condenação. Assim, deixou um conselho, não conduza o seu veiculo alcoolizado, é mais barato pagar um taxi do que um advogado.
