- ESTRAVIO DE BAGAGEM. DANOS MORAIS

Primeiramente devemos dispor que, a empresa de transporte aéreo quando contrata com o passageiro o transporte deste e de sua bagagem celebra um contrato de adesão, possuindo, a partir de então, a responsabilidade contratual por qualquer dano que dê causa. Essa responsabilidade pode decorrer de ato próprio do agente ou de terceiro que esteja sob a sua responsabilidade. Desta forma a pessoa jurídica é responsável pela ação de seus funcionários ou prepostos, já que estes agem em nome desta e por esta, sendo a mesma responsável por todos os seus atos.

O contrato de transporte é um contrato de prestação de serviços e como tal se enquadra plenamente ao que o legislador tentou englobar no artigo 3º do CDC . Não seria correto interpretar tal prestação de serviços além daquelas ali elencadas.

Dessa forma, quando se estabelece o contrato de prestação de serviço entre fornecedor – Empresa de Transporte Aéreo – e o consumidor – Passageiro – estabelece-se uma relação jurídica de consumo onde o objeto é o transporte do passageiro e sua bagagem de um ponto a outro. Todavia, quando este pacto é quebrado, com o extravio da bagagem, ocorre um inadimplemento contratual por parte da empresa, que vai causar danos patrimoniais e morais ao consumidor-passageiro.
Nestes casos não há que se falar em culpa, pois a responsabilidade das empresas de transporte é objetivo.

Dessa forma, dispõem a jurisprudência:

“ESTRAVIO DE BAGAGEM. DANOS MORAIS. VALOR.
1.No caso de extravio de
bagagem, o dano moral é presumido, não sendo necessária a prova do prejuízo e
nem a intensidade do sofrimento experimentado pelo ofendido, sendo certo que o
extravio de bagagem, por si só, mostra-se hábil a configurar dano moral,
passível de ser indenizado.
2.O valor da indenização deve ser fixado
considerando-se a lesão sofrida, a condição financeira do réu e o caráter
pedagógico e punitivo da medida, ponderando-se pela proporcionalidade e
razoabilidade, evitando-se o enriquecimento sem causa do
autor.(20080810004225ACJ, Relator ASIEL HENRIQUE, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DF, julgado em 16/12/2008, DJ
30/06/2009 p. 159)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS
E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. EXTRAVIO DE
BAGAGEM. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. INAPLICABILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO (CDC). PAÍS
ESTRANGEIRO. OBJETIVO DE VIAGEM. CAMPEONATO DE KARATÊ. POTENCIALIZAÇÃO DO DANO
MORAL. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. QUANTUM. REDUÇÃO.
- A responsabilidade civil das
empresas de transporte aéreo pelo extravio de bagagem é objetiva, devendo
prevalecer as disposições do Código de Defesa do Consumidor.
- As
disposições da Convenção de Varsóvia não se sobrepõem às regras especiais de
proteção ao consumidor, não havendo que se falar em limitação tarifária quando
fixado o quantum indenizatório.
[...]
- A compensação moral deve ser
razoável e adequada às circunstâncias em que se deu o ato lesivo, cuja valoração
deve observar os incômodos sofridos, a gravidade da ofensa, a natureza do
direito subjetivo fundamental violado, o caráter punitivo e compensatório da
sanção e, principalmente, a repercussão dos fatos no âmbito psíquico do
indivíduo lesado.
[...]
- Tratando-se de responsabilidade civil
contratual, a correção monetária pertinente ao valor dos danos morais deverá
incidir a partir da fixação do montante e os juros moratórios a partir da
citação (artigo 219 do CPC e artigo 405 do Código Civil), e não do evento
danoso.

- Recurso parcialmente provido. Unânime. (destacou-se).
(20080110529955APC, Relator OTÁVIO AUGUSTO, 6ª Turma Cível, julgado em
19/05/2010, DJ 27/05/2010 p. 116).”

- BAFÔMETRO, FAZER OU NÃO O TESTE, EIS A QUESTÃO!

Bafômetro, fazer ou não o teste, eis a questão! Essa foi uma pergunta que me foi enviada, em setembro de 2010.

A resposta para determinada questão, primeiramente, deve-se realizar um estudo do caso. Assim o STJ tem entendido contra e a favor da obrigatoriedade do Bafômetro, mas devemos destacar que, conforme ao princípio constitucional de produção de provas contra si, ninguém estará obrigado a se sujeitar a teste de bafômetro ou exame de sangue.

Entretanto devemos ter cuidado, pois como já exposto o STJ já julgou que o indivíduo pode se recuar a realizar o exame e também que, não o fazendo ocorrerá a presunção, dependendo assim da turma que recebe o seu processo, se não vejamos:

- Julgamento quanto a não realização do bafômetro

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO.

1. Antes da edição da Lei nº 11.705/08 bastava, para a configuração do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.

2. Entretanto,com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas.

3.Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar
(etilômetro), este último também conhecido como bafômetro.

4. Cometeu-seum equívoco na edição da Lei. Isso não pode, por certo, ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade.

5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo
art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica
consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue.
6. Ordem concedida. HABEAS CORPUS Nº 166.377 - SP (2010/0050942-8)

Dessa forma, em defesa o paciente sustentou, em síntese, a falta de justa causa para a ação penal em razão da inexistência de provas, apontando que o acusado foi submetido apenas a exame clínico, "o qual não é apto para constatar a concentração de álcool por litro de sangue", requerendo assim, o trancamento da ação penal.

Relembrando a Lei 11.705 de 2008, popularmente conhecida como "Lei Seca", modificou o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, estabelecendo o seguinte:

"Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor."

Em virtude disso, foi editado o Decreto nº 6.488, de 19/6/08, que previu o seguinte:

"Art. 2º Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Leinº 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os
distintos testes de alcoolemia é a seguinte:

I - exame de sangue: concentração igual ou superior a
seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou II - teste em aparelho de ar
alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões. "

No STF, o Ministro Joaquim Barbosa, em 27.8.09, apreciando pedido de liminar no Habeas Corpus nº 100.472/DF, assim se manifestou:

O tipo previsto no art. 306 do CTB requer, para sua realização, concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue. Parece-me evidente que a imputação delituosa há de ser feita somente quando comprovado teor alcoólico igual ou superior ao previsto em lei. Ora, não tendo sido realizado o teste do bafômetro’, falta, obviamente, a certeza da satisfação desse requisito, necessário, repita-se, à configuração típica.

Julgamento do STJ a favor da presunção de embriagues, quando existirem provas testemunhais e exame clinico:


"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI 9.507/97. RECUSA AO EXAME DE ALCOOLEMIA. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE PREENCHIDO ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO - CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL DO SANGUE. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME ESPECÍFICO PARA AFERIÇÃO DO TEOR DE ÁLCOOL NO SANGUE SE DE OUTRA FORMA SE PUDER COMPROVAR A EMBRIAGUEZ. ESTADO ETÍLICO
EVIDENTE. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
RECURSO DESPROVIDO.

1. O trancamento de Ação Penal por meio de Habeas Corpus, conquanto possível, é medida de todo excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presença de alguma causa excludente de punibilidade.

2. A ausência de realização de exame de alcoolemia não induz à atipicidade do fato pelo não preenchimento de elemento objetivo do tipo (art. 306 da Lei 9.503/97), se de outra forma se puder comprovar a embriaguez do condutor de veículo automotor. Precedentes.

3. A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de
perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo
exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por
exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do
veículo demonstra o perigo potencial a incolumidade pública, como ocorreu no
caso concreto.
4. Recurso desprovido, em consonância com o parecer
ministerial.

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 26.432 - MT
(2009/0131375-7)"


Isto exposto, a recusa da utilização do bafômetro, ainda é uma matéria não sumulada, podendo existir argumentos de defesa e condenação. Assim, deixou um conselho, não conduza o seu veiculo alcoolizado, é mais barato pagar um taxi do que um advogado.

- STJ - RELAÇÕES DE CONSUMO INTERMEDIÁRIO

A legislação criada para proteger o consumidor completou 20 anos no último dia 11 de setembro. Desde sua promulgação, a Lei n. 8.078/1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, ganhou espaço no dia a dia dos brasileiros, gerando disputas judiciais sobre o tema. Estas incluem a controvérsia a respeito da aplicação do CDC quando o consumo se dá no desenrolar de uma cadeia produtiva. Discussão essa que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem enfrentado.

O artigo 2º do CDC explica o conceito de consumidor: "É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". No entanto, o STJ tem admitido, em precedentes julgados nas turmas da Seção de Direito Privado (Terceira e Quarta Turmas), não ser o critério do destinatário final econômico o determinante para a caracterização de relação de consumo ou do conceito de consumidor.

Muito tem sido discutido, no âmbito do STJ, a respeito da amplitude do conceito de consumidor. A ministra do STJ Nancy Andrighi ressalta que “a aplicação do CDC municia o consumidor de mecanismos que conferem equilíbrio e transparência às relações de consumo, notadamente em face de sua situação de vulnerabilidade frente ao fornecedor”. Este aspecto (vulnerabilidade ou hipossuficiência) deve ser considerado para decidir sobre a abrangência do conceito de consumidor estabelecido no CDC para as relações que se dão em uma cadeia produtiva.

Consumo intermediário

A ministra Nancy Andrighi explica que, num primeiro momento, o conceito de consumidor ficou restrito, alcançando apenas a pessoa física ou jurídica que adquire o produto no mercado a fim de consumi-lo, aquele que consome o bem ou o serviço sem destiná-lo à revenda ou ao insumo de atividade econômica.

Ocorre que, evoluindo sobre o tema, a jurisprudência do STJ flexibilizou o entendimento anterior para considerar destinatário final quem usa o bem em benefício próprio, independentemente de servir diretamente a uma atividade profissional. “Sob esse estopim, os julgados do STJ passaram a agregar novos argumentos a favor de um conceito de consumidor mais amplo e justo”, afirma a ministra.

Assim, o consumidor intermediário, por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo, não se enquadra na definição constante no artigo 2º do CDC. Mas a ministra da Terceira Turma explica que se admite, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que demonstrada, em concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.

Precedente

Essa nova compreensão concretizou-se no julgamento do Resp n. 716.877, realizado em 2007, na Terceira Turma. O recurso era de um caminhoneiro que reclamava a proteção do CDC porque o veículo adquirido apresentou defeitos de fabricação. O caminhão seria utilizado para prestar serviços que lhe possibilitariam sua mantença e a da família. O recurso foi atendido.

O relator, ministro Ari Pargendler, afirmou em seu voto que a noção de destinatário final não é unívoca. “A doutrina e a jurisprudência vêm ampliando a compreensão da expressão ’destinatário final’ para aqueles que enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade”, disse.

As hipóteses ficam claras com a explicação do ministro Pargendler: “Uma pessoa jurídica de vulto que explore a prestação de serviços de transporte tem condições de reger seus negócios com os fornecedores de caminhões pelas regras do Código Civil. Já o pequeno caminhoneiro, que dirige o único caminhão para prestar serviços que lhe possibilitarão sua mantença e a da família, deve ter uma proteção especial, aquela proporcionada pelo Código de Defesa do Consumidor”.

Costureira

Em agosto deste ano, a mesma Turma reconheceu a possibilidade de aplicação do CDC e garantiu a uma costureira a validade da norma consumerista para julgamento de uma ação contra uma empresa fabricante de máquinas e fornecedora de softwares, suprimentos, peças e acessórios para atividade confeccionista. A costureira, moradora de Goiânia (GO), havia comprado uma máquina de bordado em 20 prestações. Ela protestava, entre outros, contra uma cláusula do contrato que elegia o foro de São Paulo, sede da empresa, para dirimir eventuais controvérsias.

A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso no STJ (Resp n. 1.010.834), salientou que se admite a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. Para a ministra, “a hipossuficiência da costureira na relação jurídica entabulada com a empresa fornecedora do equipamento de bordar – ainda que destinado este para o incremento da atividade profissional desenvolvida pela bordadeira – enquadrou-a como consumidora”.

No caso, a Terceira Turma analisou a validade de cláusula de eleição de foro constante no contrato. Como foi adotado o sistema de proteção ao consumidor, os ministros entenderam serem nulas “não apenas as cláusulas contratuais que impossibilitem, mas as que dificultem ou deixem de facilitar o livre acesso do hipossuficiente ao Judiciário”.

Freteiro

Em outro caso julgado na Terceira Turma, os ministros julgaram recurso de um freteiro que adquiriu caminhão zero quilômetro para exercer a profissão (Resp n. 1.080.719). Ele pedia que fosse aplicada a inversão do ônus da prova, prevista no CDC, em uma ação de rescisão contratual com pedido de indenização, em razão de defeito no veículo.

A Terceira Turma considerou que, excepcionalmente, o profissional pode ser considerado consumidor “quando a vulnerabilidade estiver caracterizada por alguma hipossuficiência, quer fática, técnica ou econômica”.

O caso era de Minas Gerais. A decisão do STJ reformou entendimento do Tribunal de Justiça estadual e determinou a concessão do benefício da inversão do ônus da prova.

Produtor rural

Recentemente, a Terceira Turma decidiu aplicar o Código Civil (CC), em vez do CDC, num litígio sobre a venda de defensivos agrícolas a um grande produtor de soja de Mato Grosso. O relator do recurso é o ministro Massami Uyeda (Resp n. 914.384).

A questão chegou ao STJ depois que o Tribunal de Justiça de Mato Grosso reconheceu haver relação de consumo caracterizada entre a empresa e o produtor rural. Na ocasião, o Tribunal local entendeu que ser produtor de grande porte não retiraria dele a condição de consumidor, uma vez que os produtos adquiridos foram utilizados em sua lavoura, o que o tornaria destinatário final do produto.

Inconformada, a empresa recorreu ao STJ. O ministro reformou o entendimento. “O grande produtor rural é um empresário rural e, quando adquire sementes, insumos ou defensivos agrícolas para o implemento de sua atividade produtiva, não o faz como destinatário final, como acontece nos casos da agricultura de subsistência, em que a relação de consumo e a hipossuficiência ficam bem delineadas”, afirmou.

No caso analisado, o STJ afastou a aplicação da inversão do ônus da prova e possibilitou o prosseguimento, na Justiça estadual, da ação revisional do contrato de compra, porém amparada na legislação comum, o Código Civil. (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99044)