AULA 10 - DAS PRÁTICAS COMERCIAIS - OFERTA - VINCULAÇÃO

12 - DAS PRÁTICAS COMERCIAIS (art. 29)

“Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.”(equiparação)

O primeiro ponto a ser tratado será o da oferta:

12.1.DA OFERTA (FENÔMENO DA VINCULAÇÃO) – ART. 30

Geralmente, quando tratamos do assunto oferta no direito do consumidor logo se confunde com o marketing e, pois quando suficientemente precisa, vincula o fornecedor que será obrigado a cumpri-la, inclusive judicialmente, se for o caso.
O art. 35 traz a obrigatoriedade da oferta devidamente ligada ao Principio da Vinculação. Assim, realizada a oferta se o fornecedor quiser voltar atrás na oferta, não poderá, pois essa tem caráter objetivo.

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:(quando a oferta não é cumprida, vai surgir essas hipoteses, importantissimo ter isso anotado no pé do seu CDC)
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

Princípio da vinculação – art. 30 do CDC – toda oferta suficientemente precisa obriga o fornecedor.

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

Acórdão nº 220749 "Verifica-se, pelos dispositivos em comento, que o legislador tratou a publicidade como sendo uma declaração unilateral de vontade, obrigação pré-contratual, que caracteriza o vínculo com o fornecedor e automaticamente proporciona ao consumidor a possibilidade de exigência daquilo que foi anunciado. É o que pregam os artigos 30 e 35 do CDC. Desta forma, a partir do momento que a anunciante propaga determinado anúncio, automaticamente já está caracterizada sua obrigação em cumprir aquilo que fora anunciado para o consumidor, que acreditou naquilo que chegou a ele de maneira unilateral de vontade como uma proposta.Ao anunciar determinada matéria publicitária, a empresa cria através desta uma certa obrigação, haja vista a declaração unilateral da vontade do anunciante. Obrigação esta que está expressa em lei." (Des. Flávio Rostirola, DJ 23/08/2005)

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”

REQUISITOS DA OFERTA VINCULANTE:

- exposição: não há que se falar em vinculação se a oferta não chegou a conhecimento público. O conhecimento público é essencial;

- suficiente precisão: a oferta deve ser suficientemente precisa. O puffing, exagero, não tem o poder de vincular o fornecedor.
Quando o consumidor aceita uma oferta com esses requisitos ela passa a obrigar o fornecedor e a fazer parte do contrato.

(1º Pergunta) MAS, EXISTIRIA ERRO ESCUSÁVEL, PODENDO O FORNECEDOR VOLTAR ATRÁS NA OFERTA SE AGIU EM ERRO AO VEICULÁ-LA?

A reposta a essa pergunta é – não, existindo uma exceção: um erro facilmente visível na oferta, ao anunciar, por exemplo, a venda de um carro zero no valor de R$300,00, na hora da impressão do Folder não colocaram o 29 na frente, sendo o valor real R$ 29.300,00.

Devemos destacar, que dois PRINCÍPIOS sustentam a relação jurídica de consumo são: BOA-FÉ e o EQUILÍBRIO.
Vejamos o art. 48:

“Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.”

A situação da oferta no CDC, como já informado, é objetiva, não podendo assim, o fornecedor alegar erro na oferta para não cumprir o contrato, ainda que esse erro tenha partido de terceiros. Exceção com o exposto no exemplo acima.

De acordo com o art. 34, o fornecedor do produto é solidariamente responsavel pelos atos dos seus prepostos ou representantes autônomos:

"Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.”

Acórdão nº 253317 " (...)o estabelecimento comercial atua como representante da administradora de cartão de crédito e esta deve ser solidária pelos danos decorrentes da falta de desvelo daquele nas transações que envolvam sua marca.” (Juiz João Egmont, DJ 12/09/2006)

Acórdão nº 248572 "Atuando como intermediária na celebração do contrato de prestação de serviços de hotelaria concertado entre o consumidor e o hotel que indicara, determinando a entabulação do ajuste na condição de integrante do pacote turístico que fizera o objeto da avença subjacente que concertaram, a agência de turismo torna-se solidariamente responsável pelo adimplemento das obrigações derivadas do avençado, sujeitando-se às conseqüências oriundas do inadimplemento culposo do estabelecimento contratado ante a má prestação dos serviços que lhe estavam debitados, consoante prescrevem os artigos 7º, parágrafo único, e 34 do Código de Defesa do Consumidor” (Juiz Teófilo Rodrigues Caetano Neto, DJ 06/06/2006)".

Como se observa, dentre os pricipios de responsabilidade objetiva, art. 30 (policitação), não cabe ao fornecedor e produtos ou serviços de se eximir de cumprir o prometido na oferta sob alegação erro na menssagem ou no anuncio. Contudo, se o erro foi de terceiros caberá a ação regressiva. Ou seja, não vai ocorrer no caso, de se examinar se o erro era escusável ou não, a não ser pela exceção acima já disposta. Lembrando que a responsabilidade é objetiva.

(2ª Pergunta) E A OFERTA NÃO CONSTANTE DE CONTRATO (art 30)?

Após falarmos de vinculação contratual do fornecedor em relação aos termos da oferta, deixando bem claro, que essa integra a convenção celebrada. Por sua vez, caso o fornecedor não queira cumprir o oferecido poderá existir execução forçada da oferta não adimplida. Mas, se o fornecedor faz uma oferta e não inclui no contrato? O que fazer?
De acordo com o art. 30, integra ao contrato o que vier a ser celebrado. Assim, se eu combinei comprar um carro, mas no contrato não estava estipulado as rodas, mas o vendedor disse que ia colocar, tenho testemunhas. Se ele não colocar, o consumidor pode rescindir o contrato, o fornecedor terá que devolver o dinheiro, mais as perdas e danos.

12.1.2 - OS REQUISITOS DA OFERTA ESTÃO ELENCADOS NO ART 31:

“A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações:
a) corretas,
b)claras,
c)precisas,
d)ostensivas ,
e) e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”

EM RELAÇÃO AO PREÇO : Importante ver a Lei 10.962, DE 11 DE OUTUBRO DE 2004, que dispõe sobre a oferta e as formas de afixação de preços de produtos e serviços para o consumidor.(DECRETO Nº. 5.903, DE 20 DE SETEMBRO DE 2006.)

Devemos dispor que não existe venda a prazo pelo preço à vista, o que pode acontecer é o consumidor comprar à vista pagando pelo preço correspondente de venda à prazo.

Dessa forma, quando se parcela um determinado valor de um produto, além de pagar pelo que está comprando, o consumidor também pagará, às vezes muito caro, pelo prazo que lhe está sendo concedido. Assim os juros, ainda que embutidos no preço entende-se como juros, e normalmente elevados, para compensar o risco da oferta de crédito.

12.1.3- QUANTO AS PEÇAS DE REPOSIÇÃO

“Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.
Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.”

Está previsto no art. 32, obrigando apenas o fabricante e o importador, não se aplicando ao distribuidor. Esse dever não é eterno. O prazo deve ser estabelecido por lei, regulamento ou pela sentença do juiz, visto que a lei faz referência a “período de tempo razoável”.

De seu turno, o dever de assistência técnica é devido também pelo distribuidor

12.1.4 -EM CASO DE OFERTA OU VENDA POR TELEFONE OU REEMBOLSO POSTAL

"Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.
Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina. (Incluído pela Lei nº 11.800, de 2008).

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados."

Principalmente deve dispor em relação ao CNPJ, para que o consumidor possa saber onde se localiza a empresa até mesmo para processá-la.

Aula 09 - 11- “DISREGARD OF LEGAL ENTITY” (ART. 28)

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

Após leitura do dispositivo legal acima, observamos que a desconsideração se dá “em detrimento do consumidor”, ou seja, quando houver o prejuízo do consumidor, decorrente da ocorrência de vícios, defeitos, nulidade contratual, etc..

A autonomia patrimonial dos sócios (personificação da sociedade) , dos donos da empresa (fornecedores), gera para esses a proteção dos seus bens particulares, que não se misturam com o acervo patrimonial ativo e passivo da pessoa jurídica, entretanto tal garantia não ocorrerá quando: a) utilização de forma abusiva da pessoa jurídica, com a intenção de escapar de obrigação legal ou contratual, ou mesmo fraudar terceiros credores; b) evitar a violação de normas de direitos societários; e c) impedir que a pessoa física pratique atos em proveito próprio utilizando a pessoa jurídica.

Importante destacar, que o simples fato do credor não conseguir receber seu crédito não implica necessariamente na possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica. Tem que ficar devidamente comprovado a questão da má fé ou atos enquadrados dentro dos pontos citados.

O art. 28 do CDC, dispõem de um ROL EXEMPLIFICATIVO de situações hábeis a desencadear a desconsideração da personalidade jurídica. Em suma, será esta cabível quando a pessoa jurídica estiver sendo utilizada para lesar consumidores e quando não houver bens da pessoa jurídica suficientes para arcar com a pretensão do consumidor.

Assim, de acordo com o texto do Dr Osmir, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=596, para fins de análise, dividi em três grupos as hipóteses legais de incidência da desconsideração contidas no art. 28. Vejamos:

“- Abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação de estatutos ou contrato social. (caput, 1ª parte).

- Falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má administração. (caput, 2ª parte).

- Qualquer hipótese em que a personalidade da pessoa jurídica seja, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (§ 5º).”

Não podemos deixar de falar na responsabilidade solidária e subsidiária prevista no artigo 28 do CDC,disciplinada pelos parágrafos 2º a 4º:

Primeiramente, a responsabilidade de grupos societários e sociedade controladas, nesses casos, o § 2º, estatui não se tratar de desconsideração, mas de hipótese legal de responsabilização de terceiro. A própria redação indica uma responsabilidade objetiva, não sujeita a análise de elementos outros, presentes no caso concreto. Basta o liame a unir as entidades societárias, para dele decorrer a responsabilização. Tal dispositivo previne que as obrigações sob estudo sejam concentradas na sociedade que tenha menor respaldo patrimonial.

O Código foi tímido em estabelecer apenas responsabilidade subsidiária, concedendo o benefício de ordem e, consequentemente, impedindo que o consumidor ajuíze a ação desde logo contra as demais empresas. Para outros doutrinadores, no entanto, basta a prova da impossibilidade de ressarcimento pela empresa principal obrigada, para, já inicialmente, demandar a sociedade com responsabilidade subsidiária.

Em relação a responsabilidade das sociedades consorciadas, o § 3º, constitui também, em favor do consumidor, uma exceção a regra geral, já que a lei das Sociedades Anônimas, que rege esta esfera da ordem jurídica, não preconiza a solidariedade das sociedades consorciadas (art. 278, § 1º, Lei 6.404/76). Sabemos que a solidariedade não se presume, mas decorre da lei ou do contrato, aqui temos a hipótese legal, a proteger o consumidor.

Por último, a responsabilidade das sociedades coligadas, tratada no § 4º, estabelece que a responsabilidade das coligadas, apenas na hipótese de culpa. Não poderia ser diferente, já que a mera participação da empresa no capital de outra (10% ou mais), sem controlá-la, não induziria, em si mesma, tal responsabilidade. A sociedade coligada é simplesmente sócia de outra e, como sócia, não tem responsabilidade pelos atos dessa outra a não ser que tenha participado do ato, caso em que será solidariamente responsável. Para alguns, supérfluo tal dispositivo, já que a responsabilidade seria deduzida de qualquer forma, sendo suficiente o art. 159 do CC.

Dessa foram, o objetivo da norma é garantir o ressarcimento do consumidor. Assim , toda a vez que a pessoa jurídica estiver sendo usada como forma de lesar o consumidor e de escudo para seus sócios, poderá ser desconsiderada a sua personalidade jurídica.

Concluimos, que geralmente a desconsideração da personalidade jurídica ocorre durante o processo de execução.