“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”
Após leitura do dispositivo legal acima, observamos que a desconsideração se dá “em detrimento do consumidor”, ou seja, quando houver o prejuízo do consumidor, decorrente da ocorrência de vícios, defeitos, nulidade contratual, etc..
A autonomia patrimonial dos sócios (personificação da sociedade) , dos donos da empresa (fornecedores), gera para esses a proteção dos seus bens particulares, que não se misturam com o acervo patrimonial ativo e passivo da pessoa jurídica, entretanto tal garantia não ocorrerá quando: a) utilização de forma abusiva da pessoa jurídica, com a intenção de escapar de obrigação legal ou contratual, ou mesmo fraudar terceiros credores; b) evitar a violação de normas de direitos societários; e c) impedir que a pessoa física pratique atos em proveito próprio utilizando a pessoa jurídica.
Importante destacar, que o simples fato do credor não conseguir receber seu crédito não implica necessariamente na possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica. Tem que ficar devidamente comprovado a questão da má fé ou atos enquadrados dentro dos pontos citados.
O art. 28 do CDC, dispõem de um ROL EXEMPLIFICATIVO de situações hábeis a desencadear a desconsideração da personalidade jurídica. Em suma, será esta cabível quando a pessoa jurídica estiver sendo utilizada para lesar consumidores e quando não houver bens da pessoa jurídica suficientes para arcar com a pretensão do consumidor.
Assim, de acordo com o texto do Dr Osmir, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=596, para fins de análise, dividi em três grupos as hipóteses legais de incidência da desconsideração contidas no art. 28. Vejamos:
“- Abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação de estatutos ou contrato social. (caput, 1ª parte).
- Falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má administração. (caput, 2ª parte).
- Qualquer hipótese em que a personalidade da pessoa jurídica seja, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (§ 5º).”
Não podemos deixar de falar na responsabilidade solidária e subsidiária prevista no artigo 28 do CDC,disciplinada pelos parágrafos 2º a 4º:
Primeiramente, a responsabilidade de grupos societários e sociedade controladas, nesses casos, o § 2º, estatui não se tratar de desconsideração, mas de hipótese legal de responsabilização de terceiro. A própria redação indica uma responsabilidade objetiva, não sujeita a análise de elementos outros, presentes no caso concreto. Basta o liame a unir as entidades societárias, para dele decorrer a responsabilização. Tal dispositivo previne que as obrigações sob estudo sejam concentradas na sociedade que tenha menor respaldo patrimonial.
O Código foi tímido em estabelecer apenas responsabilidade subsidiária, concedendo o benefício de ordem e, consequentemente, impedindo que o consumidor ajuíze a ação desde logo contra as demais empresas. Para outros doutrinadores, no entanto, basta a prova da impossibilidade de ressarcimento pela empresa principal obrigada, para, já inicialmente, demandar a sociedade com responsabilidade subsidiária.
Em relação a responsabilidade das sociedades consorciadas, o § 3º, constitui também, em favor do consumidor, uma exceção a regra geral, já que a lei das Sociedades Anônimas, que rege esta esfera da ordem jurídica, não preconiza a solidariedade das sociedades consorciadas (art. 278, § 1º, Lei 6.404/76). Sabemos que a solidariedade não se presume, mas decorre da lei ou do contrato, aqui temos a hipótese legal, a proteger o consumidor.
Por último, a responsabilidade das sociedades coligadas, tratada no § 4º, estabelece que a responsabilidade das coligadas, apenas na hipótese de culpa. Não poderia ser diferente, já que a mera participação da empresa no capital de outra (10% ou mais), sem controlá-la, não induziria, em si mesma, tal responsabilidade. A sociedade coligada é simplesmente sócia de outra e, como sócia, não tem responsabilidade pelos atos dessa outra a não ser que tenha participado do ato, caso em que será solidariamente responsável. Para alguns, supérfluo tal dispositivo, já que a responsabilidade seria deduzida de qualquer forma, sendo suficiente o art. 159 do CC.
Dessa foram, o objetivo da norma é garantir o ressarcimento do consumidor. Assim , toda a vez que a pessoa jurídica estiver sendo usada como forma de lesar o consumidor e de escudo para seus sócios, poderá ser desconsiderada a sua personalidade jurídica.
Concluimos, que geralmente a desconsideração da personalidade jurídica ocorre durante o processo de execução.
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