Das praticas comerciais já falamos da oferta agora será a vez da publicidade:
-Geral – PROIBIDA PUBLICIDADE CLANDESTINA
"Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem."
A publicidade permitida pelo CDC é a publicidade ostensiva, facilmente identificada como tal pelo consumidor, (não podendo publicidade clandestina) nos termos do que estabelece o art. 36, “caput” do CDC. Devendo proteger a pessoa e a família, art. 220, II, §3.
O CDC, portanto, veda a publicidade clandestina ou subliminar, assim entendida aquela que se vale do subconsciente do consumidor para nele incutir o desejo de consumo de produtos e serviços.
De acordo com o art. 36, parágrafo único do CDC estabelece o dever dos responsáveis pela publicidade de guardar os comprovantes da veracidade de seu teor. Já o art. 38 do CDC estabelece a inversão do ônus da prova “ope legis”, quando questionada a veracidade da publicidade.
Entretanto, a contrapropaganda, que na verdade se trata de contrapublicidade, está prevista no art. 60 do CDC, enquanto sanção de caráter administrativo. Consiste na divulgação de mensagem publicitária desmentindo aquelas informações equivocadas que constaram da publicidade original.
?Assim, questiona-se, como se dá essa contrapropaganda?
Resposta: Deverá observar a mesma forma de publicidade, valer-se do mesmo veículo, quantidade e tempo dos comerciais, igual emissora e horário, etc., pois o objetivo é atingir aquele público consumidor atingido pela publicidade enganosa ou abusiva, o que, na prática, é impossível.
Contudo, pode a contrapropaganda ser determinada judicialmente, em nome do princípio da prevenção, e nos termos do art. 84, “caput” do CDC, podendo o juiz até mesmo determiná-la de ofício.
Ver a Lei 9.294/96, que trata da publicidade de produtos fumigeneros, bebidas, alcoólicas, medicamentos.
- 13.1 OS TIPO DE PUBLICIDADE:
a) Merchandising: Grande parte dos doutrinadores entende que o merchandising é permitido. Tanto é assim que as novelas e os programas de televisão dele se utilizam com freqüência. Outra parte entende que o merchandising é vedado em razão do seu caráter subliminar. Entretanto, para ocorrer exige que fique bem destacado se tratar de uma publicidade.
O “merchan” , quando de realizado de forma irregular e traduz uma técnica de ocultação que não permite a avaliação do consumidor. Para solucionar e evitar essa técnica de publicidade realizada de forma errada , pode ser antes da exibição do filme, propaganda ou novela, de um aviso que na programação usa-se merchandising.
b)O Teaser é a modalidade publicitária que tem como objetivo criar expectativa na mente do consumidor, através da veiculação de mensagens do tipo “vem aí um produto revolucionário no mercado”. Não é vedada pelo CDC, desde que seja complementada por uma mensagem publicitária que acabe com a curiosidade do consumidor, e mencione as características essenciais do produto ou serviço que foi objeto do teaser. Assim, de cara não se identifica o cliente.
“Art 9º - A atividade publicitária de que trata este Código será sempre ostensiva, com indicação clara da marca, da firma ou da entidade patrocinadora de qualquer anúncio ou campanha.
Parágrafo único - Ficam excetuadas do preceito acima as campanhas em fase de "teaser" (mensagens que visam criar expectativa ou curiosidade, sobretudo em torno de produtos a serem lançados).” Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária “
c) O Puffing: é uma outra a modalidade publicitária que se vale do exagero inócuo para convencer o consumidor, ex: melhor hotel do mundo, pizza mais gostosa da cidade, ambiente mais acolhedor da região, etc.. Se o Puffing empregar critérios objetivos será encarado como oferta vinculante.
Cuidado! Pois, se a publicidade anunciar “o menor preço do mercado”, o anunciante terá que cobrir qualquer oferta, em razão do critério objetivo veiculado. Neste caso, portanto, não estaremos diante do Puffing.
Essa modalidade do exagero que emprega critérios subjetivos e que não vincula o fornecedor.
d) A publicidade comparativa é permitida pelo CDC, desde que a informação veiculada possua, simultaneamente, os seguintes atributos: seja verdadeira, não seja abusiva e seja objetiva. Deve a comparação, portanto, veicular informações verdadeiras e realizar comparações objetivas, do tipo preço, durabilidade, quantidade, etc..
Contudo, a comparação de ordem subjetiva ou que ofenda o consumidor, chamando de “burro” aquele que adquire o produto da concorrente, é ilegal.
SEÇÃO 7 - Propaganda Comparativa - CÓDIGO BRASILEIRO DE AUTO-REGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA.
Artigo 32 - Tendo em vista as modernas tendências mundiais - e atendidas as normas pertinentes do Código da Propriedade Industrial (Lei n.Parágrafo 5.772, de 21 de dezembro de 1971) - a publicidade comparativa será aceita, contanto que respeite os seguintes princípios e limites:
a) seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;
b) tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional não constituem uma base valida de comparação perante o consumidor:
c) a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;
d) em se tratando de bens de consumo, a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;
e) não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;
f) não se caracterize concorrência desleal, denegrimento a imagem do produto ou a marca de outra empresa;
g) não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestigio de terceiros;
h) quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstancia deve ser claramente indicada pelo anúncio."
e) O briefing, uma modalidade que não é divulgada, só saindo da agência na forma de campanha publicitária. Ainda assim, a não correspondência do briefing com a campanha publicitária veiculada não exime o anunciante do cumprimento da oferta equivocada. Podendo ele ter direito ao direito de regresso. Essa, matéria é importante, pois vai que a agencia faz um anúncio de uma promoção e está errada, não pode o empresário alegar isso, como já dito.
"Artigo 3.º - Todo anúncio deve ter presente a responsabilidade do Anunciante, da Agência de Publicidade e do Veículo de Divulgação junto ao Consumidor." Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária “
OBS: A eventual divergência de informações entre o anunciante e a agência de publicidade não é problema do consumidor.
f) Chamariz: é a modalidade de prática comercial abusiva, por vezes veiculada sob a forma de publicidade, que anuncia para a venda produto ou serviço por preço abaixo do mercado, em baixa quantidade, para atrair o consumidor para o estabelecimento do fornecedor.
Contudo , ocorre muito no Comércio Brasileiro essa modalidade , lá estando e diante do término do estoque o consumidor acaba comprando outros produtos e não reclamando.
Dessa forma, importante é estudar o CÓDIGO BRASILEIRO DE AUTO-REGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA.
-13.2 CONTROLE CONTRA PUBLICIDADE ILEGAL
Na legislação Brasileira adota-se o sistema misto, sendo a publicidade controlada pelo Executivo, em decorrência do exercício do poder de polícia, pelo Legislativo, através da elaboração de leis, e pelo Judiciário, em decorrência do exame das ações judiciais propostas.
Simultaneamente, existe o controle auto-regulamentar, exercido pelo CONAR – Conselho da Auto-Regulamentação Publicitária, que verifica a adequação das publicidades ao Código de Auto-Regulamentação Publicitária.
Tal é a importância da publicidade que os art. 67 a 69 do CDC definem os crimes na publicidade.
-13.3. RESPONSABILIDADE PELO ANUNCIO -RESPONSÁVEIS
Primeiramente, olhar a letra “e” acima, sobre “O briefing”, que trata da responsabilidade pelo anúncio, assim, são responsáveis pelo anuncio o anunciante, a agencia de publicidade que o produziu e/ou veiculou e o veiculo de divulgação utilizado Art. 3 do CBAP)
Devemos observar que o anunciante e a agência são solidariamente responsáveis pelas informações que o anuncio realizado possa gerar e como pelos danos:
“Art 45 (CBAP)- A responsabilidade pela observância das normas de conduta estabelecidas neste Código cabe ao Anunciante e a sua Agência, bem como ao Veículo, ressalvadas no caso deste último as circunstâncias específicas que serão abordadas mais adiante, neste Artigo: a) o Anunciante assumirá responsabilidade total por sua publicidade; b) a Agência deve ter o máximo cuidado na elaboração do anúncio, de modo a habilitar o Cliente Anunciante a cumprir sua responsabilidade, com ele respondendo solidariamente pela obediência aos preceitos deste Código; c) este Código recomenda aos Veículos que, como medida preventiva, estabeleçam um sistema de controle na recepção de anúncios. e. a responsabilidade do Veículo será equiparada à do Anunciante sempre que a veiculação do anúncio contrariar os termos de recomendação que lhe tenha sido comunicada oficialmente pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária - CONAR.”
Outrossim, como acima disposto o veiculo é também solidariamente responsável sempre que o anuncio contrariar as normas regulamentadoras do setor de as demais normas jurídicas aplicáveis.
“Art 46 - Os diretores e qualquer pessoa empregada numa firma, companhia ou instituição que tomem parte no planejamento, criação, execução e veiculação de um anúncio, respondem, perante as normas deste Código, na medida de seus respectivos poderes decisórios.”
-13.4 DA PUBLICIDADE ENGANOSA
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”
Acórdão nº 206751 "O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 37, veda expressamente a chamada publicidade enganosa, que é aquela inteira ou parcialmente falsa ou, ainda, mesmo que verdadeira, capaz de levar o consumidor a erro a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Em outros termos, tanto a publicidade que apresenta informações inexatas como a que tem o potencial de confundir o consumidor são enganosas." (Des. Humberto Adjuto Ulhôa, DJ 24/02/2005)
Acórdão nº 211795 "Também rege a oferta de bens pelos meios publicitários o princípio da veracidade, disciplinado pelo parágrafo único do artigo 36, e §§ 1º e 2º do artigo 37 do CDC. Pelo princípio em relevo as mensagens publicitárias devem ser verdadeiras, corretas, em nome do respeito à boa-fé e em reconhecimento da situação de vulnerabilidade do consumidor no mercado (inciso III do artigo 4º do CDC), devido a multiplicidade de anúncios no rádio, televisão, jornais, revistas, out-doors e na internet, com a finalidade de sempre atingir o consumidor." (Juiz João Batista Teixeira, DJ 03/05/2005)
Quando seria enganosa a publicidade? De acordo, como dispõem Rizzatto Nunes (na sua 4ª edição, página 492, Direito do Consumidor):
“qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, das características, da qualidade, da quantidade, das propriedades, da origem, do preço e de quaisquer outros dados a respeito dos produtos e serviços oferecidos”
Diante disso, é induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si.
13.4.1 - PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO (art. 37 do CDC)
Nesse caso, seria deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço
(art 37) "§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço"
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